乘著長三角一體化東風，馬鞍山市中級人民法院與上海市第二中級人民法院在深化跨域司法協作、促進法律適用標準的統一與協調上又邁出了新的步伐。9月，馬鞍山中院五位法官做客上海二中院“至正開放麥”欄目，在開放、專業、有溫度的舞臺上展開問題精研、觀點交流、思想碰撞，在共思共謀、互學互鑒中提升司法業務水平。看看“上海二中院×馬鞍山中院”聯名款第五期的風采~

主講人/焦明君

馬鞍山中院行政庭副庭長

曾榮立馬鞍山市法院個人三等功一次，審理的案件多次入選安徽省法院典型案例；撰寫的論文獲得全國法院第二十八屆學術討論會一等獎、第三十屆學術討論會優秀獎、第三十三屆學術討論會二等獎以及全國行政審判優秀業務成果（調研類）、中國法學會行政法學研究會優秀論文等多個獎項，并有多篇論文、調研文章在《行政執法與行政審判》《國家賠償辦案指南》等刊物發表；多個案例分別獲評全國法院系統優秀案例分析、全國法院行政審判優秀調研成果，兩篇案例入選中國法院2023年度案例。

第五期：“以拆代征”類案的識別與審查規制

房屋征收與違法建設行政處罰是行政訴訟的常見類型，二者在被征收或處罰的客體上存在競合。隨著城鎮化進程的不斷深入，實踐中經常出現在征收過程中對無證房屋認定為違法建設進行處罰并責令拆除的案件，導致以違建拆除推進征收進程的行政行為時有發生。鑒于行政征收、行政處罰的規定分置于不同的法律體系，對“以拆代征”案件如何識別與認定，成為實踐中的一個難題。下面以一個案例進行說明。

“以拆代征”典型案例

李某的房屋位于某區棚戶區范圍內，2020年11月，該區政府發布征收公告，決定對李某房屋所在棚戶區進行征收。征收部門隨后對李某房屋進行登記評估。2021年12月，該區城管局接到區政府關于李某房屋涉嫌違法建設的交辦件。區城管局立案后，經過測繪并函詢規劃部門得知案涉房屋未經規劃審批且無法補辦規劃手續，遂經過事先告知、聽取陳述申辯等程序后，于2022年3月作出限期拆除決定書，要求李某限期自行拆除房屋，否則將強制拆除。李某不服，提起行政訴訟。

李某訴稱，其房屋已被納入征收范圍，因未與征收部門就安置補償達成一致，區城管局進行查處，實質是以拆違代替征收，規避法定征收程序，違背征收目的。

法院審查認為，《中華人民共和國行政處罰法》第五條規定，行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。行政機關實施行政處罰應認定事實清楚、目的正當、程序合法、適用法律正確。

從處罰目的正當性的原則看，行政機關應將對違法性建筑、構筑物的查處作為常態性工作內容，不應將其作為推進征拆工作的手段。本案中，在啟動案涉違法建設查處程序前，案涉房屋已納入征收范圍，征收部門已對案涉建筑進行了調查登記，結合上訴人訴稱相關部門曾與其就補償問題進行過協商等情形，基于維護政府公信力、保護當事人信賴利益、合理行政等因素考量，區城管局不宜在此種情況下徑行認定案涉房屋為違法建設并責令其限期拆除。

從處罰程序看，李某的房屋所在區域已經納入棚戶區改造征收范圍，應根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條第二款的規定，對案涉房屋是否系違法建設應在征收過程中進行調查、認定和處理。區城管局未證明案涉房屋已由征收部門對其合法性進行認定和處理，其作出限期拆除決定，違反法定程序。

城鄉規劃管理是一項具有政策性、社會性、時效性和強制性的綜合性工作。現實中，未取得建設工程規劃許可證進行建設的原因較多，不能將其與違法建設直接等同并予以拆除。尤其是棚戶區的房屋情況復雜，存在大量因歷史原因未依法辦理產權登記或審批許可的建筑，單純適用城鄉規劃管理相關法律法規無法實質化解糾紛，也不利于行政相對人合法權益保護。法院據此撤銷了被訴方的限期拆除決定書。

“以拆代征”的識別與規制

這個案件是典型的“以拆代征”的案件，對此類案件要如何識別與審查，我們認為，行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。對涉征區域內的違法建設行政處罰，應首要考量的是處罰目的正當性，在合乎正當性的基礎上，再行審查處罰的合法性以及合理性。

（一）識別：關于被訴行政行為是否屬于“以拆代征”行政處罰，可從征收時間起點、行政主體和責任類型三個方面進行區分。

首先，審查征收時間起點。如果行政處罰的時間早于區域擬征收決定的時間，則該處罰并非“以拆代征”類型行政處罰。相反，案涉區域已經存在擬征收的事實后，再行違建查處，或征收部門對征收范圍內建筑已經調查、認定，則需進一步審查是否存在“以拆代征”的情形。

其次，審查行政主體。如果行政處罰主體是與拆遷無直接關系的部門或機構，例如環保部門對拆遷項目進行處罰，那么很可能不存在“以拆代征”的情況。如果行政處罰的主體與拆遷直接相關，例如城管部門認為拆遷房屋存在違建予以處罰，或者消防部門因房屋未取得消防安全許可證進行處罰，以及拆遷部門或對拆遷項目進行的處罰，則需要審查分析是否存在“以拆代征”的可能性。

最后，責任類型也是判斷是否存在“以拆代征”的重要依據。如果行政處罰的責任類型是與拆遷無關的其他違法行為，例如給予警告、罰款、暫扣或吊銷許可證等，那么可以排除存在“以拆代征”。如果行政處罰的責任類型與拆遷直接相關，例如責令限期拆除或責令整改等，那么就需要進一步審查。

（二）規制：確定可能屬于“以拆代征”行政處罰類型后，對該類型行政處罰目的的正當性分析應從法律適用、價值體系予以界定。

其一，從法律適用層面，界定標準為行政主體是否嚴格執行國有或集體土地征收的相關法律規定。以國有土地征收為例，《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條第二款規定了對涉征建筑需進行調查認定。如果未對征收范圍內建筑予以調查、認定、處理，而是直接作“拆違”處罰，則不具有正當性；如涉征建筑已經納入征遷范圍，進行了征遷補償登記，則視為存在政府信賴利益，不能輕易作為違法建設給予行政處罰。

其二，考慮價值體系。要深入了解行政處罰與征收活動的相關性，例如本案中，限期拆除違法建設導致無法給予征收補償，該行政處罰與征收補償存在強相關性，通過行政處罰方式予以拆除不僅無法化解糾紛，不利于維護政府公信力，也不利于征遷工作平穩進行。

綜上，對擬征收范圍內的建（構）筑物不宜再進行違法建設的查處和認定，而應將此責任交由征收部門在征收過程中一并處理。此舉有助于簡化行政程序，提高行政效率，確保征收的公平公正。

司法審查“以拆代征”類案建議

綜合上述分析，對“以拆代征”案件的處理，我們提出以下司法審查建議：

1、對擬征收區域內已建成的房屋及建（構）筑物，由征收部門統一進行調查登記，組織有關部門對其合法性進行認定和處理，不允許單獨進行違法建設的認定和查處。征收部門在補償安置時應綜合考慮區域背景、房屋建設歷史因素，充分保障行政相對人合法權益。

2、涉征區域內未經審批新建的建（構）筑物，按照征收決定的時點確定是否屬于補償范圍。如屬搶搭搶建的違法建設，違法建設的查處機關應按照正常行政處罰程序對其進行查處。

3、城市管理等違法建設的查處機關應當加大行政執法的時限性和合理性，將對違法建設、構筑物的查處作為常態性工作內容。

4、涉及征收區域的違法建設類案件，應審查行政處罰目的的合法性。在綜合考量案件的背景、歷史因素的基礎上，注重對證據的審核，包括但不限于征收公告、拆遷補償協議、行政處罰事先告知書等，以確定行政處罰是否正當合法。